实践中，试用期往往是用人单位充分了解员工信息、考察员工工作表现的重要手段，但因不少用人单位与员工对“试用期”三字的望文生义与错误理解，导致单位方目的与手段相背离，同时员工方的利益也常在不知情中被侵害。故本文希望通过对试用期相关规定的介绍与实操建议，加强读者对这项制度的理解与适用。
一、试用期并非“试着用”，属于正式劳动关系之期限
《劳动合同法》第十七条第一款中罗列了一系列劳动合同应当具备的条款，在该条第二款中规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期。因此，试用期是建立在已成立的劳动关系之上、包含在劳动合同期限之内的约定期限。试用期的开始，必然是劳动合同关系的开始，用人单位即需向该员工履行所有对劳动者应尽的各项法定义务、试用期享有全部的劳动权利，如这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福
利的权利、孕期产期待遇、通过职工大会、职工代表大会参与民主管理或平等协商的权利、被单位单方辞退经济补偿等。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对待。
如单位与员工仅仅签订了试用期协议，根据劳动合同法规定，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。与之对应的风险为：在未购买社保情况下员工上下班途中发生了非本人负主要责任的交通事故等工伤情形，单位则要独自承担各项法定的工伤保险待遇与补偿；“试用期”届满后签订的劳动合同将在法律上被视为劳动者与用人单位签订的第二份固定期限劳动合同，待该合同期限届满双方续签劳动合同时，该份合同无论如何约定都将被视为无固定期限合同，单位不得再以劳动合同期限届满为由进行解除，否则将被视为需要承担二倍经济补充的违法解除劳动合同情形。
试用期也不代表着单位可更轻易地与劳动者解除劳动关系，相反，约定了试用期，单位与员工解除劳动合同的依据反而更少了。根据《劳动合同法》第二十一条，在致使劳动合同无法履行的客观情况重大变化与企业经济性裁员的两种情形中，单位反而不能像转正员工一样合法解除与试用期员工的劳动关系。因此不少从业者趣言：所谓的试用期，实际上是员工在试用单位，而非单位在试用员工。
二、必须要充分证明不符合录用条件，方可在试用期满而不再聘用员工
不符合录用条件，是单位单方解除劳动合同所承担的举证义务。如果事先无录用条件的约定，或无法充分、详尽、量化员工表现与录用条件、体现出显著差异的，或即使有量化的单方评分依据但无法就评估打分依据做具体的说明以及提供相应的证据的，单位的单方解除行为极可能会被裁判机构认定为应承担二倍经济补偿责任的违法解除行为。
故从用人单位角度，应在入职时与劳动者双方书面确定合法、有效、客观的岗位描述、录用条件与考核标准，在用工过程中保留员工能力与表现的证据。如存在某些无法量化工作表现、难以区分不同个体间工作成果的岗位，用人单位可采用考试与各级职工评价两方法进行操作：考试法为在入职前即与员工约定，以用人单位安排的与岗位工作相关的各项技能测试及成绩作为认定员工录用条件的标准与依据。各级职工评价法是先由该员工的下属或同级对其各项能力进行书面评价，后由该员工的主管领导对前述各项能力作书面认定，再召开一个下属、同级和主管的会议，给该员工一个陈述解释的机会，单位做好会议记录并让与会人员签字，最终对该员工试用期是否合格作出书面认定，单位将考核结果交付被考核的员工。
三、试用期限有法定限制
单位在试用期内享有按劳动合同约定工资标准与单位中相同岗位最低工资标准的80%发放劳动者工资的权利，但单位不可无限制地任意约定劳动者的试用期限，且最多仅能约定一次。为直观反映法规内容，制表体现如下：
其中非全日制用工，是指劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，单位可以随时通知终止用工，无需向劳动者支付经济补偿的用工形式。较常见于卫生保洁、搬运、餐饮服务等岗位。
因不可抗力等特殊原因，部分员工可能在较长时间内无法正常向用人单位提供劳动的情形下，存在突破法定试用期限的可能性。如苏某1月1日入职单位，合同期限2年，约定1个月试用期，法定试用最长期限2个月，受新冠肺炎疫情影响，1月2日起被居家隔离15日，单位无法在试用期内了解与考察员工，将违背了法律设置试用期的初衷。在此背景下，部分地区如北京出台解释，允许单位突破法定限制、适当延长试用期，但规定延长的试用期不应超过疫情影响劳动者无法提供劳动的期间（15天）。
虽法律规定试用期的约定不能超过一次，如单位与员工约定了试用期，试用期内双方协商一致延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内的，该延长部分的约定在如浙江省为代表的部分地区是属于合法有效的。
【作者简介】张照引，职业律师，伦敦大学城市学院法学硕士，广东华商（东莞）律师事务所合伙人，拥有丰富的审判与律师执业经验，主要执业方向为民商事诉讼和法人合规治理，现服务的顾问单位包括政府部门、国企与民营企业。