《潇湘文化》2022年第2期

文/张照引

在企业的人力资源管理中，规章制度起到了举足轻重的作用，它承载了企业的用工管理权与自主权。对内是单位管理员工的依据，与劳动合同相互配合并弥补其有限性。对外是劳动仲裁和法院裁判劳动争议类案件的依据，直接决定诉讼案件的成败。因此规章制度相关问题的处理是用人单位用工管理的核心内容。本文将阐释规章制度的重要意义并在内容设计技巧、制定程序合法性两个方面提出相关建议，供用人单位参考，以提升用工管理水平，防范劳动法律风险。

一、以案说法：完备、有效的规章制度的意义

1. 员工朝上司脸上吐口水被辞退，相同情形的两案，法院判决结果截然相反。

周某与博泽公司签订的劳动合同约定中约定劳动者有下列不当行为单位可解除劳动合同：“打斗、攻击、威胁、挑衅导致在公司场所发生斗殴行为；其他行为，任何其他合适于立即解除劳动合同或法律法规规定允许解除劳动合同的严重不当行为。”一日周某工作中与公司经理宋某产生争论，周某朝宋某脸上吐了口水，但双方未发生身体上的碰撞。同日，公司向周某发送通知书，其中引用了上述约定，以严重违反公司规章制度为由解除与周某劳动关系。后周某诉至仲裁庭（案号：太劳人仲案字[2017]第534号）。

然而，二审法院判决认为虽周某存在吐口水的行为，但双方劳动合同约定的是“因……导致发生斗殴行为”，公司并没有充分证据证明存在所谓的斗殴行为，故而认定公司解除劳动关系违法并支付经济赔偿。

相反，在另一案件中（案号中法民六终字［2014］第613号），同样是员工朝上级脸上吐口水的情形，因为单位《员工手册》对威胁、骚扰、侮辱等行为可解除劳动合同进行了规定，故单位解除合同得到了法院支持。

启示：合法有效的规章制度可以作为双方确立权利义务的依据，对员工相关行为的规定存在遗漏，自由裁量权就只能交到裁判者手中。鉴于劳动法律对劳动者的倾向性保护精神，用人单位将面临着败诉的巨大风险。

2. 员工因不雅视频被辞退，相似情形的两案，法院判决结果截然相反。

薛某和在小天鹅公司工作期间，在公司微信群中发布了一段娱乐场所中男女裸露肢体搂抱跳舞的不雅视频，公司以造成不良影响为由将其辞退。薛某诉请公司违法解除并要求赔偿。庭审中公司辩称，依据为《员工行为规范》中“不得在公司区域附近有随地大小便等不文明行为，否则予以解除劳动关系”、以及职业道德部分中“讲文明、讲礼貌、讲公德、讲友爱，爱护花草树木，不得践踏草坪、攀折花木”的规定。

终审法院认为根据《员工行为规范》上下文的含义，此种不文明行为不能随意做扩张解释，而仅应限定在员工现实生活中在公司物理区域内的仪容仪表方面的不文明行为，不应包含员工在网络虚拟空间的其他不文明行为。故判决公司解除违法。

相反，曾在《法制晚报》报道的另一案件中，外企员工郑某因在单位电脑上存储淫秽色情电影被解雇。法院认为公司的《员工手册》及《商业行为准则》制定程序符合法律规定且经公示，员工应遵守。员工在办公用电脑中存储成人电影，违反了《商业行为规范》，依据其《员工手册》规定，公司有权与其解除劳动合同且无须支付赔偿金。

启示：规章制度约定的不周全，从保护劳动者权益的倾向性保护精神出发，因无直接规定，法院往往不对企业制定的规章做扩张性的解释，从而做出对劳动者不利的解读。

二、规章制度的内容设计技巧

1. 条款设计的完备性——“面要广”“点要深”

前述案例中博泽公司败诉最关键的原因在于条款设计存在较大的漏洞，不具备完备性。因此在规章制度条款设计上，我们建议制度内容首先“面要广”：对不良行为列举的覆盖面要广。如博泽公司的案例中，仅在“打斗、攻击、威胁、挑衅”从而“导致发生斗殴”的结果下用人单位才有合同解除权。其中暗含了因果关系与结果要求，限制了单位在其他相关严重情形下的解除权。可将内容调整为“使用暴力、寻衅滋事、造谣诽谤、侵犯隐私、骚扰侮辱等其他行为侵犯或危及公司和员工人身财产安全与人格名誉”。

其次，“点要深”。对行为的规制，不只停留于浅层行为的列举，建议采用具体条款、笼统条款、兜底条款三层次的规制方式。具体条款列举具体行为，笼统条款是将具体行为抽象为某一类型的行为，兜底条款则是将某一类型的违规行为上升为对应的违反某一种价值观与精神的行为。如员工存在虚假报销的行为，单位不仅在具体条款中载明虚假报销的具体行为，还要在笼统条款中规定弄虚作假的情形如何处理，最后设计违反诚实信用原则的处理方式作为兜底条款。

2. 注重内容的合理性

《劳动合同法》第三十八条规定，当用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。因此，单位的规章制度并非可以任意规定，盲目扩大企业的权利，缩小企业义务，扩大员工义务，缩小员工权利，还要受到合理性的限制。不然不仅无法成为处理问题员工的依据，反而会成为员工解除合同诉请经济补偿的依据，甚至面临劳动行政部门的处罚。

在具体条款的制定中，制定者应出于公心，拿捏好度，不得超过常人的合理容忍，如“员工上班时间上洗手间每天不得超过两次，每次不得超过5分钟”这样的规定明显损害了劳动者的基本权利，属于明显不合理的范畴。

三、规章制度的法定程序性要求

法律对规章制度的制定有明确的要求。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

因此，制定与修改规章制度，有“提出方案”与“协商确定”两个法定环节与阶段。提出方案阶段需经职工代表大会或者全体职工讨论，协商确定阶段需要与工会或者职工代表平等协商。在“提出方案”阶段中，需要的仅是方案被讨论而非被通过。此外，没有建立职工代表大会的企业可采用全体职工讨论的方式，依据法律字面文义，讨论形式不一定是全体员工到会讨论，如在企业公告栏公示或工作群聊中上传草案请求讨论的形式皆符合法律规定的文义。在“协商确定”阶段，没有建立工会的中小企业，可选取职工代表平等协商确定的方式。因为没有规定职工代表的比例，可参照《集体合同规定》的议事规则：集体协商代表。

劳资双方的代表人数应当对等，每方至少3人。职工代表由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。

如部分企业确实存在困难，无法履行上述两个阶段程序的，可在员工入职阶段将规章制度作为劳动合同的附件，让员工签字确认。部分地区法院认可上述方式，如上海市第二中级法院在沪02民终［2016］9925号案件判决中对此进行了确认。

最后，规章制度需要一个公示化的告知手段，才可对员工产生效力。甚至在特别的省份，公示告知义务比前述民主程序更为重要。广东高院和广东劳动仲裁委《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第20条规定：“未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”该条款目前已被废止，但依然对实践有重要参考意义。

以上为律师行业对劳动规章制度涉及问题的部分经验总结，望用人单位能合理合法地制定适宜本单位的规章制度，保障单位用工管理自主权、促进企业生产经营，同时也维护好劳动者的合法权益。

连续作业或工作的但其平均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

【作者简介】张照引，职业律师，伦敦大学城市学院法学硕士，广东华商（东莞）律师事务所合伙人，拥有丰富的审判与律师执业经验，主要执业方向为民商事诉讼和法人合规治理，现服务的顾问单位包括政府部门、国企与民营企业。